O TJSP (Tribunal de Justiça de São Paulo) decidiu que prefeituras não podem cobrar ITBI (Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis) de empresas inativas ou sem receita que transferem imóveis para compor o próprio capital social. A decisão deverá ser aplicada a todos os processos no Judiciário paulista, por ter sido analisada em IRDR (Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas).
A controvérsia envolve a interpretação da regra constitucional que impede a incidência de ITBI (concede imunidade) na transferência de imóveis para integralização de capital social, salvo quando a atividade preponderante da empresa for imobiliária. O ponto central da disputa é se essa exceção pode ser analisada quando a empresa está inativa ou sem receita.
O argumento dos municípios é de que sem receita operacional não é possível verificar a atividade preponderante e, portanto, conceder a imunidade. O tribunal, contudo, afastou a tese, fixando entendimento de que a inatividade não pode ser usada como fundamento para a cobrança do imposto.
Ainda cabe recurso da decisão, que tem impacto direto em empresas que podem estar sem receita antes do início de sua operação, como holdings patrimoniais recém-criadas e estruturas montadas para organização patrimonial e sucessória.
Apesar do resultado inicial favorável aos contribuintes, advogados avaliam que a decisão não encerra a disputa.
"A diferença é que o contribuinte passa a litigar em posição significativamente mais favorável, com maior probabilidade de obtenção de decisões liminares e redução de riscos processuais. Em operações estruturadas, ganha força a utilização de medidas preventivas, como o mandado de segurança, para afastar a exigência antes mesmo da ocorrência do fato gerador", afirma Isabella Tralli, sócia do VBD Advogados.
Os tributaristas recomendam a judicialização dado o fato de que o entendimento do TJSP vincula o Judiciário paulista, mas não a administração pública, e prefeituras podem continuar exigindo o imposto.
"Nesse caso, o contribuinte poderá ser obrigado a ingressar com uma ação judicial para ter o seu direito assegurado ou, caso um juiz não siga a tese do IRDR nº57, utilizar a reclamação diretamente no Tribunal para garantir o cumprimento da decisão", diz André Mendes Moreira, sócio do Sacha Calmon – Misabel Derzi Advogados.
Isabella Tralli ressalta, contudo, que cada empresa deve avaliar sua situação conforme o momento da operação.
"Em operações futuras, é recomendável estruturar previamente a estratégia jurídica, considerando inclusive a possibilidade de judicialização preventiva. Nos casos em curso, a tese firmada no IRDR deve ser invocada de imediato, já em grau recursal. E, nas hipóteses em que houve recolhimento do ITBI, abre-se a possibilidade de discussão para repetição de indébito, observados os prazos prescricionais", diz.
Os especialistas apontam a existência de decisões divergentes em tribunais estaduais, o que aumenta a probabilidade de judicialização. TJs como os de Rio de Janeiro e Goiás, por exemplo, deram decisões em favor das prefeituras, enquanto os do Rio Grande do Sul, de Brasília e de São Paulo decidiram a favor do contribuinte.
"Sem uma decisão do STJ ou do STF, a Prefeitura não vai se render à tese e seguirá emitindo autos de infração", diz Richard Dotoli, tributarista do Costa Tavares Paes Advogados.
A regra constitucional que impede a incidência de ITBI na transferência de imóveis para integralização de capital social, salvo quando a atividade preponderante da empresa for imobiliária, está sendo analisada no STF (Supremo Tribunal Federal), mas sob outra perspectiva.
No tribunal se discute, em repercussão geral, a própria imunidade do ITBI para empresas com atividade imobiliária preponderante. Até agora prevalece a posição do relator, ministro Edson Fachin, de que a imunidade tributária prevista na Constituição é incondicionada, ou seja, independente da verificação da atividade preponderante da empresa.
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