Em "O Processo", de Franz Kafka, Josef K. é preso sem saber por que e julgado por regras que ninguém lhe mostra. Faz o que imagina que a lei exija; só saberá se bastou na sentença. É a situação de quem hoje realiza uma CLPI (Consulta Livre, Prévia e Informada) aos povos indígenas e tradicionais, prevista na Convenção 169 da OIT (Organização Internacional do Trabalho), em vigor no Brasil desde 2004. A consulta acontece. Só não se sabe, por anos, se ela valeu.
O problema tem duas faces. A primeira é a dos povos indígenas e tradicionais. Ninguém nega o direito à consulta. Os empreendedores querem fazê-la. A Convenção exige que seja prévia, livre e informada, mas não diz quem, no Estado brasileiro, fixa os parâmetros nem quem fiscaliza seu cumprimento. Consultas são feitas –o empreendedor as organiza e custeia, a Funai (Fundação Nacional dos Povos Indígenas) intervém–, mas nenhum órgão as valida.
Em março, o Ibama (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis) declarou por escrito que não lhe compete conduzi-la, por falta de regra sobre quem, quando e como. O MPF (Ministério Público Federal) diz que audiência pública não é consulta. Uma minuta de resolução do CNJ (Conselho Nacional de Justiça) diz que a manifestação da Funai não a supre. Cada requisito surge depois, numa ação judicial intentada pelo MPF ou por uma ONG (Organização Não Governamental), e vale só para aquele caso. Quem planeja uma consulta hoje, ainda que tente cumprir tudo, não sabe se ela será considerada válida; quem é consultado não sabe se está sendo de fato consultado.
A segunda face é a dos projetos. Em levantamento publicado nesta coluna em maio, contei 17 projetos estratégicos travados por disputas socioambientais; em 4 de cada 5, a disputa sobre a validade da consulta era o fator predominante. A lista vai da Ferrogrão –cuja concessão o TCU (Tribunal de Contas da União) manteve suspensa em março por ausência de consulta, e cuja falta custa a Mato Grosso cerca de R$ 8 bilhões por ano em frete– ao Linhão Manaus–Boa Vista, parado por mais de dez anos até ligar Roraima à rede nacional em 2025. Somados, são centenas de bilhões de reais à espera de que um juiz diga se uma reunião valeu. Perdem os dois lados; ganha o litígio.
Foi para enfrentar esse quadro que Frederico Bussinger e eu apresentamos à Comissão de Infraestrutura da OAB/SP (Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo) o anteprojeto de lei descrito nesta coluna em 15 de julho. Sabíamos que seria controverso; vale enfrentar as controvérsias.
A primeira: a Convenção seria autoaplicável e não deveria ser objeto de lei alguma. Autoaplicabilidade dispensa a lei; não a proíbe. O habeas data, o mandado de injunção e a Lei Maria da Penha regulamentam normas de eficácia plena sem que se veja nisso vício. A própria OIT recomendou ao Brasil um marco regulatório. O Peru fez isso em 2011. A lei não restringe o direito: dá-lhe endereço.
A segunda: a consulta deveria ser etapa do licenciamento ambiental. Mas, inseri-la num procedimento cujos órgãos declaram não a conduzir a deixaria onde está. O anteprojeto cria um órgão federal titular, com competência exclusiva e indelegável, e submete à consulta não só a licença, mas qualquer medida
–outorga, contrato, lei– capaz de afetar os povos.
As demais são de desenho. Prazos? Oneram o Estado e o empreendedor, não os povos. Protocolos autônomos? A lei os reconhece com força obrigatória e não compete com eles: o protocolo diz como o povo delibera; a lei, como o Estado o consulta. E vale para a maioria, que não tem protocolo: há cerca de 160 para 391 povos. Raios de presunção de afetação? São os que Ibama e Funai já aplicam há dez anos, convertidos de teto administrativo em piso legal. Empreendedor? O Estado conduz e decide; ele custeia e apoia, sob supervisão, observador e auditoria independentes.
Questiona-se, por fim, a legitimidade de a sociedade civil propor regras para um direito que não é seu. Mas quem suporta deveres pode propor como cumpri-los. E o anteprojeto, se acolhido por quem tem iniciativa legislativa, será ele próprio consultado aos povos, como manda a Convenção.
Nas regiões aonde o Estado não chega, o grileiro, o garimpo e o crime organizado não consultam ninguém. Um direito sem parâmetros não está protegido pela ausência de lei; está exposto a ela. Para Josef K., o processo foi a pena. Para a consulta no Brasil, também.
O anteprojeto oferece o que o tribunal de Kafka nunca deu: a regra antes do julgamento. É hora de todos saberem, de antemão, o que vale –e de o processo deixar de ser a pena.
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