Por Flávia Tavares
A crise que tomou o Supremo Tribunal Federal nas últimas semanas levou o tribunal a um estágio inédito de embate: o afastamento do diretor-geral da Polícia Federal por decisão individual, ministros revogando decisões monocráticas uns dos outros, um dossiê produzido por determinação de um ministro contra outro. Coube a Edson Fachin, na presidência da Corte, tentar conter a escalada dos conflitos entre dois times que parecem estar guerreando em campo. Ele revogou as cautelares de André Mendonça e Flávio Dino, retirou o inquérito das fake news da relatoria de Alexandre de Moraes e marcou para a próxima terça-feira, dia 15, a sessão de plenário em que o colegiado terá de se posicionar abertamente, espera-se, sobre o conflito.
Para avaliar o que sobrou das regras do jogo e o que ainda pode ser restaurado, o Meio conversou com Rubens Glezer, professor associado de direito constitucional da FGV Direito SP, autor do artigo A Supremocracia Desafiada e do livro Catimba Constitucional. Ele diz que os episódios recentes ultrapassaram o conceito que ele próprio ajudou a popularizar — a catimba constitucional (em inglês, constitutional hardball), lance de licitude discutível, mas plausível — e entrou no terreno da violação aberta das regras.
Glezer acompanha o STF há mais de uma década como pesquisador: coordena desde 2016 o projeto STF Democrático, que analisa setorialmente os conflitos que chegam ao tribunal; coordenou um estudo sobre dez anos de formação da pauta de julgamento pela presidência da Corte e está à frente do Project on Authoritarian Legalism in Brazil and Beyond, que investiga o uso autoritário de instrumentos legais no Brasil e em outros países. Na entrevista, ele contraria o tom predominante das críticas a Fachin e defende que a demora foi condição para a eficácia: sem um pedido formal, argumenta, o presidente não tinha poder regimental para derrubar cautelares alheias. O professor admite não saber o que levou o já frágil equilíbrio do tribunal a se desfazer em setembro e sustenta que a incerteza sobre o resultado da eleição abre uma janela para a reforma do STF, começando pelo fim do foro privilegiado e pela aposentadoria compulsória de quem deixa a Corte. Confira os principais trechos da entrevista.
Que avaliação o senhor faz da postura e das medidas práticas de Edson Fachin nessa crise?
As medidas tomadas por Fachin como presidente foram muito boas. O tom das críticas, de que teria havido demora, inação, de que lhe faltava pulso, é inadequado. Num primeiro momento lhe faltavam instrumentos legais para fazer uma interferência mais robusta na situação, sem ser parcial. Ele precisou esperar ter uma conjuntura de fatores para tomar as ações que ele tomou, que foram várias. Uma delas foi resolver a questão do diretor-geral da Polícia Federal, Andrei Rodrigues. Fachin só pôde revogar as cautelares, no meio daquela guerra de cautelar, porque o advogado-geral da União ajuizou uma ação pedindo isso. Ele não tinha nenhum poder regimental, como presidente do tribunal, pra cassar as cautelares dos ministros se não há um pedido numa ação adequada. O meio pra isso acontecer veio na terça-feira à noite e na quarta à noite Fachin tem essa decisão, que vem junto com outro pacote — o que dá a entender que ele já estava preparando mais medidas.
Quais?
Como presidente da Corte, Fachin tira o inquérito das fake news da relatoria de Alexandre de Moraes. A previsão é a seguinte: quando se tem aquele inquérito diferente, criado pelo presidente do tribunal por um crime que acontece lá dentro, o regimento interno dá a competência para o presidente de fazer a delegação para que algum ministro toque. [Dias Toffoli era o presidente do STF quando o inquérito das fake news foi criado e delegou a relatoria a Moraes.] O que Fachin fez? Ele usa esse poder administrativo para tirar a delegação. Primeiro, Fachin envia ao procurador-geral da República para fazer a avaliação se havia mais medidas ou se seria o caso de arquivar. O presidente tinha o poder de fazer isso desde sempre, mas ele precisava de algum contexto, e o contexto foi justamente a deflagração do conflito entre ministros. Era um timing complicado, sempre tinha alguma coisa acontecendo no inquérito, qualquer interferência podia gerar mais comoção, aumentar a temperatura e Fachin teve uma grande virtude que foi conseguir apaziguar a guerra entre ministros, desescalar o conflito e deixar abrir o espaço institucional para que a discussão sobre a investigação aconteça.
Ainda tem a sessão no plenário na próxima terça, dia 15.
Sim, ele agendou num período próximo, que dá oportunidade para os ministros se comporem, mas, em não se compondo, vão para um debate aberto. Espero que seja mantido como público e televisionado. É a pauta de maior interesse hoje, inclusive com impactos eleitorais muito relevantes. Fachin agiu bem não só pelo efeito das medidas, mas pela forma. Num contexto marcado pelo esgarçamento do direito, de desrespeito ao devido processo legal, pelos procedimentos, pelas normas, pelo que é admissível, ele fez tudo certo. Esperou ter uma ação que fazia o pedido para ele derrubar a monocrática, justificou direitinho como agiria com os inquéritos, fez todo o procedimento correto e agora compartilhou a responsabilidade com os ministros. Agora, cada um vai ter de mostrar qual é a sua convicção num momento decisivo,. Fachin reinstitucionalizou o tribunal. O mérito para essas jogadas é gigante. Todo mundo estava muito crítico porque tinha de ficar esperando Fachin agir. E aquilo era de fato muito ansiogênico. Mas, ao esperar, ele agiu muito bem.
E sobre a solicitação da queda do sigilo? Fachin deixou a critério de Mendonça o que deveria ou não ser aberto.
Fachin não tem poderes, como presidente do tribunal, de interferir em outros processos. Quem manda no processo são os relatores e as eventuais decisões monocráticas, quando são tomadas, são revisadas ou pela turma ou pelo plenário, dependendo do processo. Então, o que ele faz ao solicitar a quebra de sigilo? Juridicamente, não existe nenhuma obrigação, mas ele transfere o ônus político para o ministro André Mendonça. Com isso, Fachin faz duas coisas. A primeira é que ele esclarece os limites do poder dele no debate público. Existe uma cobrança de que ele não faz nada, mas ele deixa explicitado que, se ele pudesse, levantaria o sigilo. E explicita a responsabilidade e a escolha do ministro André Mendonça, tanto que, mediante a solicitação, o ministro atende prontamente. Com isso, Fachin está fazendo as conduções e as conversas e o prazo que ele estabelece até terça cria um incentivo de colaboração. Como é um evento muito crucial e que tem implicações direta para eleições, nas quais todos os agentes também têm suas preocupações, suas predileções ou mesmo as suas preocupações com o seu próprio futuro no tribunal, na vida política e na vida pessoal, possivelmente ninguém quer sair por baixo nesse grande evento que está se desenhando para terça-feira. Então, a conjunção desses fatores deu para o ministro Fachin muito poder. Numa corte onde a gente pode imaginar que alguns ministros não vão poder votar, o voto dele e da ministra Carmen Lúcia, que sempre tendem estar alinhados, é que vão ser decisivos para como diversas decisões da crise vão ser tomadas em plenário.
Mendonça, Moraes e Dino são representantes de grupos distintos, mas que têm algo em comum: foram indicados por presidentes que confiavam politicamente neles, foram ministros da Justiça e são parte dessa onda de indicações acima de tudo políticas. É possível ler suas ações neste ano que não politicamente?
Existem esses ministros que foram indicados por ter uma proximidade política muito grande com seus respectivos presidentes da República. Eles têm uma sensibilidade política muito grande, claro, são atentos e não vão descuidar dessa parte. Mas também existe uma impressão equivocada de que existe uma lealdade absoluta entre o ministro indicado e o presidente, como se ele fosse uma extensão da vontade do presidente que indicou. Há uma sinalização de um alinhamento que pode se manter ou não além do tempo. Os ministros têm muita autonomia, é difícil capturar o tribunal e eles têm incentivos também das suas agendas pessoais ou outros grupos de interesse, outras audiências que eles visam atender, as suas próprias preocupações mesmo de pauta individual, de preocupação de biografia, coisas absolutamente relevantes num meio como esse. Tanto é assim que hoje existe um alinhamento entre Gilmar Mendes, indicado pelo FHC, Alexandre de Moraes, indicado por Michel Temer, e Flávio Dino, indicado por Lula. A princípio, seriam indicações completamente diferentes, mas que se compuseram, porque têm uma visão do tribunal, de como agir, de várias agendas que tornaram viável e conveniente essa convergência. O ministro Dias Toffoli, que era advogado do Partido dos Trabalhadores, de absoluta confiança do governo do PT e, durante a Lava Jato, tomou decisões frontalmente opostas não só ao partido, mas também ao próprio Lula.
Como ler a atuação política dos ministros, então?
Não é que seja irrelevante, é absolutamente relevante a afinidade ideológica e o passado político de alguém que passa a ocupar a função de ministro do Supremo Tribunal Federal. Mas não é uma relação causal tão determinante assim. Tanto que logo que André Mendonça entra no tribunal e tem um julgamento do Daniel Silveira, Jair Bolsonaro disse que ele foi uma grande decepção, não esperava isso, porque existe essa expectativa de absoluto alinhamento que não faz nem sentido do ponto de vista racional e quase nunca se viu confirmada empiricamente. O cálculo político existe, ele é relevante, mas os ministros que não têm essa formação também não estão descuidando disso. Pode mudar a intensidade na qual isso aparece em seus cálculos, mas os ministros que têm um passado político não se movem exclusivamente. Eles têm outras agendas, inclusive o protagonismo que eles têm no tribunal, o poder que eles vão poder exercer dali em diante, a biografia, como eles vão ser lembrados, passado um certo momento histórico. Há mais componentes e mais nuances nessas relações.
O senhor pode fazer uma avaliação da atuação dos demais ministros protagonistas da crise até aqui?
Para mim, é um pouco difícil entender exatamente o que foi o estopim dessa crise. Existe essa leitura de que foi o timing das eleições, mas eu tenho impressão de que tem algo acontecendo embaixo da superfície, coisa que ainda não veio a público, ainda não veio à tona, que dispara essas ações, que foram como bombas atômicas para os próprios tribunais. Usando um pouco a analogia do poker, foi o all-in de cada ministro ali envolvido até agora, especialmente André Mendonça e Alexandre de Moraes. Não é uma situação cômoda para nenhum deles. Existia uma certa paz armada ali e esse equilíbrio frágil se desfaz. E é difícil dizer quem começou. Parece que tem um entrelaçamento ali, que vai escalando o conflito ao longo do tempo. Quando o ministro Dias Toffoli sai da relatoria do caso Master, sem se declarar suspeito, para não anular o que foi realizado durante a sua condução, ele simplesmente deixa a relatoria de uma maneira bastante heterodoxa. E tinha sofrido críticas por ter colocado o altíssimo grau de sigilo. O ministro André Mendonça recebe por sorteio o caso, assume e retira os sigilos. Isso já deixa o ministro Alexandre de Moraes num altíssimo grau de vulnerabilidade. Esse é o começo desse período de conflito aberto. Mas, mesmo assim, isso passa, foi em março. O que acontece de março para setembro? O que faz o ministro Mendonça determinar a elaboração daquele dossiê que joga à luz no início de setembro, com esses novos fatos envolvendo o ministro Alexandre de Moraes, o PGR e o diretor da Polícia Federal? Não há clareza sobre isso.
Tem alguma pista?
Ele é motivado porque ele tem a impressão de que ele já ia ser incluído no inquérito das fake news? Ele tinha alguma notícia de que iria haver uma ofensiva do ministro Alexandre de Moraes em relação a ele? Ou que havia uma investigação em curso para desmoralizá-lo? Ainda não há clareza sobre isso. Pode ter uma conexão com eleição, mas veja que esses são agentes que têm uma previsão, até o momento, de permanecer no cargo até os 75 anos. O jogo desse pessoal é mais longo do que qualquer ciclo eleitoral curto. Me parece que tem algo que faz esse equilíbrio se desfazer que ainda não está claro, mas que tem a ver com essa disputa, com equilíbrio de forças no tribunal, e com prerrogativas e reputação. Talvez ao longo do tempo a gente vá ter mais informações e entender melhor isso que ainda não está explicado, que é o timing da erupção dessa crise e que está sendo definitivo para os contornos que ela tem.
Como assim?
Ela só tem os contornos que tem por causa desse momento eleitoral, uma renovação de dois terços do Senado, e a probabilidade do impeachment ou manutenção do Alexandre de Moraes no poder ser a grande pauta de implicação para a corrida presidencial pelo menos no primeiro turno. Então, as coisas se imbricaram, mas eu teria alguma hesitação em colocar isso como causa das intenções de como esses agentes agiram até aqui.
Há marcos ao longo da crise que o senhor considere reveladores de como ela foi fabricada?
Sim, e isso mostra como há muita coisa no subterrâneo ainda que a gente não consegue ver com clareza. Por exemplo, a rejeição do nome de Jorge Messias, o atual advogado-geral da União. Ele foi indicado pelo presidente Lula e rejeitado historicamente pelo Senado, o primeiro a ser oficialmente rejeitado na sabatina do Senado Federal. Mas foi endossado em campanha pelo ministro André Mendonça. Havia alguma indicação de que Messias iria, nessa composição de forças, se aliar ao ministro Mendonça e fazer frente possivelmente aos ministros Gilmar, Dino, Alexandre de Moraes, Zanin e, até então, Dias Toffoli — não sabemos como está hoje essa relação. Havia esses cinco ministros como um bloco razoavelmente estável, e agora haveria mais um ministro alinhado com aquele que tem disputado o protagonismo dentro do tribunal. Isso mudaria a correlação de forças lá dentro. E isso talvez explique a sugestão que se faz de que o ministro Alexandre de Moraes teria, como saiu na mídia na ocasião, trabalhado pela rejeição do nome de Messias, talvez numa negociação com o presidente do Senado Federal, apesar da absurda fragilização que isso leva ao tribunal e à instituição como um todo. Mas o que que está por trás disso? Parece que tem uma cadeia longa e sutil de disputas que ,em algum momento, se tornaram agressões. Não está claro até o momento porque seria importante para o ministro Mendonça afastar Andrei da Polícia Federal. A decisão não justifica isso suficientemente. O texto diz que a decisão de afastar é porque Andrei deveria ter controlado o relatório da PF, não encaminhado ao ministro Alexandre. Há muita assimetria de informação para entender exatamente a natureza desse conflito e quais são os objetivos específicos.
Pensando no seu livro, que explica em termos nacionais o que é o “constitutional hardball” e o traduz para “catimba constitucional”, é isso que estamos testemunhando?
Estamos muito além da catimba, porque a catimba constitucional é um lance de licitude plausível. É controversa, mas tem um déficit de legitimidade política. É algo assim: “o ministro poderia estar fazendo isso, mas não deveria. Ele ofende valores muito importantes ao agir nesse limite da legalidade, nessas brechas”. O que a gente viu, muito do que estava acontecendo na crise, era um jogo de pelada na várzea, com gente com arma, entendeu? Era a violação das regras, claramente. De lado a lado, tem diferenças de grau, de seriedade, mas todo mundo errou. O partido Novo pedir a prisão e o afastamento de um agente dentro do processo penal é um negócio sem noção. Já teve coisa sem noção assim antes na história do Supremo? Sim. Mas está errado. Aí, a inclusão do outro ministro no inquérito de fake news, porque ele fez uma investigação, e usando por base um documento apócrifo de uma investigação. E, para mim, a pior de todas: a decisão do ministro Dino que revoga a cautelar de um outro ministro, que já estava sendo avaliada inclusive por outra turma. Isso é pegar o Código de Processo Civil, de Processo Penal, de Processo Constitucional e o Regimento Interno do STF e rasgar ao meio. É completamente fora das regras do jogo. Não tinha um espaço ali de defesa que não fosse político, que não fosse extrajurídico, um argumento só de consequência. Mas não tinha argumento jurídico plausível naquela decisão do ministro Dino. Tudo que ele imputa à decisão do ministro André Mendonça poderia ser dito a respeito daquela própria decisão. É de um grau de ironia gigantesco. O único lance que poderia ser catimba em tudo isso que aconteceu foi o pedido de vista do ministro Gilmar Mendes, que pediu vista para interromper, criar um tumulto e não deixar aquela situação prevalecer. Isso é catimba. O resto foi selvageria.
Todo o resto?
Não, por isso eu me valorizo e fiquei muito aliviado com as medidas do ministro Fachin. Para restaurar o mínimo de legalidade, ele não ganhou no grito, ele deu decisões que você vai poder discutir aqui e ali, um detalhezinho, divergir pontualmente. Mas são uma aula de Estado de Direito, de tentar restaurar não só com uma discussão de superioridade política ou superioridade moral, mas de efetivamente agir dentro das balizas da lei. E de um jeito que não era inusitado, mas tecnicamente de uma altíssima qualidade, justificável. O desespero que dá para quem é da comunidade jurídica, antes da decisão do ministro Fachin, era de falar “poxa, acabou, acabou o direito”. Não existe nem uma tentativa de disfarçar. E a gente falando isso do órgão responsável por manter os pactos mínimos. O órgão que vai dar diretriz do que é forçar a barra e do que é aceitável.
Há reforma possível para essa Corte? Ou pode sobrar só escombro?
Nós estamos vivendo uma janela de oportunidade extraordinária para pensar a reforma do STF e, eventualmente, do sistema político que vem em alta disfuncionalidade ao longo de pelo menos uma década. Nós estamos no momento em que não há clareza de quem vai ser o vencedor da próxima eleição e há possibilidade de quem quer que vença fazer pelo menos cinco indicações novas ao Supremo Tribunal Federal. Indicações muito mais estratégicas do que as feitas no passado e num cenário de polarização política mais intensa. E com uma tensão inédita e crescente entre o Legislativo e o STF. Os riscos estão muito altos. Todo mundo quer ganhar essa, ninguém quer perder. Então, me parece que o que seria mais racional para um agente nessa situação, em que eles não têm clareza se vão estar do lado vencedor ou perdedor da eleição presidencial, seria mitigar os seus próprios riscos. E mitigar os próprios riscos — ou seja, garantir que perder não seja uma derrota retumbante — diminui os poderes do Supremo Tribunal Federal. Qual é a medida que me parece mais simples, urgente e capaz de um consenso rápido, inclusive? A extinção do foro privilegiado como conhecemos hoje. A manutenção dele para presidente da república, vice-presidência da república, e no máximo, para presidente do Senado e da Câmara dos Deputados. Mas teria de ser uma redução bem drástica do foro e remeter os demais para os tribunais de justiça ou TRFs, responsabilizar um pouco mais, dar mais atribuição para esses níveis da Justiça. Eles vão estar sujeitos à regulação ao longo do tempo, vai ter um monte de problema. Mas a amplitude que existe no STF de controle de constitucionalidade de atos, de leis e de atos do Executivo, de revisão de atos do Judiciário como um todo e de ações penais das figuras políticas relevantes, combinado com o excesso de poder individual de cada ministro, não tem como ser funcional. Não no que é a nossa realidade política, não no que é a nossa cultura jurídica. Não tem como.
O que mais o senhor vê como caminho possível para restaurar a credibilidade do STF?
Seria desejável também a adoção de uma série de sugestões do Código de Ética que foi formulado pela OAB. Tem também uma sugestão de reformas judiciárias que foi gestada também na Fundação FHC (íntegra) que prevê mudanças no Conselho Nacional de Justiça para também estar acima do STF e mudar a composição do CNJ para não ser majoritariamente de magistrados, mas tornar um pouco mais competitivo e menos corporativista. Seria urgente também colocar uma previsão de que a saída do Supremo Tribunal Federal implica uma aposentadoria compulsória. Ou seja, um ministro que sai do STF não pode fazer nada a não ser dar aula. Ponto. Tem poder demais, gera distorção demais no espaço público, não pode voltar para cargo político, não pode concorrer a nada, não pode virar consultor, não pode voltar para a iniciativa privada. E tem que ter também uma proibição de atuação dos parentes na advocacia no país. Isso restringe as opções profissionais de quem assumir e impacta a terceiros, seus familiares? Sim. É isso que está envolvido com o cargo. Não é uma coisa leviana. É tanto poder que precisa ter uma série de restrições. Tem uma reforma grande para ser pensada no processo de indicação e nomeação, para dar mais transparência, prazos, ter uma lista tríplice, ter que ter audiências públicas. Tem que ter uma competição por nomes para para ver quem é mais apto, quem não é.
Não parece algo fácil de emplacar.
São agendas que vão exigir um pouco mais de debate. Não se resolve da noite para o dia. Mas eu acho que existe uma possível saída e o que pode puxar o fim dessa meada é o fim do foro privilegiado. Isso e a quarentena definitiva, a aposentadoria compulsória, com rendimento integral que seja. Mas você precisa aposentar as pessoas que saem. Para não criar um incentivo de que pessoas usem o STF como uma carreira intermediária, em que a pessoa entra cedo, e tem baixado a idade de entrada, e sai para trabalhar. Se colocar mandato hoje em dia, do jeito que está, vai ser o pior dos mundos. Você vai criar um incentivo para que uma ministra ou ministro entre no STF com o horizonte claro de onde vai acabar e ver como que ela vai garantir a vida depois disso. As decisões que ela vai dar pensando na empregabilidade, no trânsito político dela. É o pior dos mundos. Então, se vier com mandato, sem mandato, o importante é que, uma vez que você sai do STF, esteja proibido de trabalhar em outra coisa, virtualmente, que não seja dar aula. E que continue recebendo seu salário. Precisa ter esse trade off, que não existe hoje. Poxa, dinheiro, fama, estabilidade, poder... não dá, né? É uma coisa ou outra. Esse tanto de poder e responsabilidade precisa ser acompanhado de um ônus e de uma limitação equivalente.
