A crise do Supremo opera em dois níveis distintos. O primeiro envolve indivíduos: conflito de interesses, violações de decoro, suspeitas de corrupção. Há aqui um contínuo que vai de "pecadillos" antirrepublicanos a denúncias graves. O segundo nível é mais profundo: diz respeito à instituição enquanto tal. Aqui já não se trata apenas de condutas pessoais, mas de seu padrão de atuação e relação com os demais Poderes.
Hoje é possível identificar três grandes classes de problemas associadas à degradação desse padrão. A primeira é o excepcionalismo processual (erosão de garantias tradicionais do devido processo, por exemplo no inquérito das fake news). A segunda diz respeito a desvios na defesa da democracia (punitivismo político, liberdade de expressão). A terceira envolve o hiperprotagonismo político do Judiciário.
O PL da Dosimetria respondeu parcialmente a uma dessas dimensões: a questão do punitivismo (penas excessivas). De certo modo, parte do sistema político procurou reduzir a intensidade do conflito. Sim, ministros do próprio Supremo reconheceram publicamente possíveis exageros na cumulatividade de tipos penais e na severidade de determinadas punições. Moraes está dobrando a aposta?
Mas justamente por isso o centro da controvérsia irá se deslocar para o inquérito das fake news e para a expansão da jurisdição criminal da corte sobre o debate público, a contestação política e o novo protagonismo imperial do Supremo. O problema decisivo já não é apenas "quanto punir", mas quais são os limites institucionais da excepcionalidade.
O ponto central, contudo, é que a resolução dos desvios individuais e a da crise institucional da corte encontram-se profundamente entrelaçadas. E esse entrelaçamento não é acidental: ele é permanentemente reivindicado tanto por ministros diretamente atingidos pelas acusações quanto pelos adversários mais radicais do governo atual que apoiaram medidas de ruptura institucional. A Lava Jato e atos e decisões de "Xandão" converteram-se em biombos retóricos.
O dilema é que a saída da crise exige justamente a separação radical dessas duas dimensões. Problemas ligados à conduta individual de magistrados precisam ser tratados como questões de responsabilização individual. Já os dilemas relativos à defesa da democracia, ao alcance do poder judicial e aos limites da excepcionalidade devem ser enfrentados como questões institucionais e constitucionais. Misturar ambos produz um efeito corrosivo: qualquer crítica institucional é percebida como ataque pessoal; e qualquer investigação envolvendo ministros converte-se em disputa sobre a sobrevivência da democracia. Até a atuação do ministro Fachin é marcada pela ambiguidade autossabotadora: ora é defesa corporativa, ora é defesa individual de ministro.
O problema é que o próprio inquérito das fake news nasceu dessa fusão originária entre as duas ordens de questões. Sua instauração esteve ligada a ameaças contra a corte e a ministros individualmente, num contexto em que denúncias envolvendo nomes do Supremo apareciam associadas a planilhas da Odebrecht. Desde a origem confundiram-se proteção institucional da democracia, graves desvios individuais e uso de instrumentos excepcionais de investigação. Eis o dilema.
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