O presidente da República assinou no dia 20 de maio dois decretos que reescrevem o Marco Civil da Internet. Ao fazer isso, reescreve também o próprio direito constitucional brasileiro.
O Marco Civil de 2014 é resultado de um processo democrático participativo vigoroso. Cinco anos de consultas públicas, audiências em todo o país. Virou um exemplo no mundo todo tanto pelo processo como pelo conteúdo.
Só que, 12 anos após sua aprovação, os decretos marcam uma inversão total. Sai a participação e entra a usurpação. Decretos não podem regulamentar o conteúdo de decisões judiciais. E é isso que fazem. Regulamentam a decisão do Supremo sobre o Marco Civil. O artigo 84, IV, da Constituição é claro: decretos só podem ser editados para regulamentar leis. Decisão judicial não pode ser regulada por decreto. Imagine se o Executivo pudesse editar um decreto para cada decisão tomada pelo STF. Entraríamos em um regime "supremocrático", no qual o Congresso é supérfluo.
Curiosamente, a própria decisão do Supremo sobre o Marco Civil tomou o cuidado de fazer um apelo expresso ao Congresso Nacional para legislar sobre o tema. Mesmo assim, o Executivo resolveu passar a boiada.
Decretos também não podem criar direitos novos. Só que nos textos há inúmeros direitos e obrigações novas. Isso demole o princípio da reserva legal: só a lei pode criar direitos e obrigações.
O aspecto mais monstruoso dos decretos é atribuir à ANPD (Autoridade Nacional de Proteção de Dados) novas competências sem fundamento legal. A ANPD transforma-se por eles em autoridade fiscalizatória sobre conteúdos na internet brasileira. Atribuir competências a uma agência reguladora é matéria reservada estritamente ao Congresso. Com o acúmulo progressivo de funções, a ANPD está se aproximando do modelo do temido Roskomnadzor, da Rússia. O Brasil não está adotando o modelo europeu (que separa competências em órgãos distintos). Está copiando o modelo de concentração russo.
Vale lembrar que o Marco Civil foi criado justamente para impedir que órgãos do Poder Executivo pudessem bloquear conteúdos na internet, como acontece nos países autoritários, seja de forma direta, seja induzindo autocensura nas plataformas por medo de punições.
Como diz o princípio mais básico do Estado democrático de Direito: um presidente não pode agir como um rei. Na doutrina comparada, esse tipo de usurpação tem nome. É o que Bruce Ackerman chama de "ilegalidade burocrática" e o que David Landau e Rosalind Dixon chamam de "constitucionalismo abusivo".
Vale notar que todas as causas constantes dos decretos são justas e urgentes: proteger mulheres, crianças, adolescentes, combater golpes e promover soberania e segurança nacional, objetivos fundamentais. Este é exatamente o método do constitucionalismo abusivo: valer-se de causas justas para concentrar poderes e rasgar normas constitucionais. Já vimos isso ocorrer na Hungria e na Venezuela.
Se o Marco Civil de 2014 foi uma conquista democrática, os decretos de 2026 são um retrocesso institucional grave. Não pelo conteúdo em si, mas pelo modo como tudo está sendo feito. Em direito constitucional, o modo como as coisas são feitas é tudo.
